PROCESSO Nº: E:01204.0000002402/2023.

INTERESSADO: Procuradoria de Licitações, Contratos e Convênios.

ASSUNTO: Atualização de atos da Procuradoria Geral do Estado com base na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

PARECER PGE ASSESP nº 23884287/2024

Os presentes autos foram inicializados por conduto do Memorando nº E:1/2023/Assessoria Especial (17487668), tendo por objetivo a atualização de atos normativos desta Procuradoria-Geral no tocante à Lei Federal nº 14.133/2021.

2. Em ocasição anterior foram atualizadas a Súmula Administrativa nº 42/2018 e a Nota Técnica publicada no DOE/AL de 26.07.2018, que versa sobre reajuste e repactuação de contratos administrativos por meio de apostilamento.

3. Por ordem da Exma. Sra. Procuradora-Geral do Estado, os autos vieram a esta Assessoria Especial para análise e manifestação, nos termos do art. 14, VIII, do Decreto Estadual nº 4.804/2010, quanto à possibilidade de edição de Parecer Normativo que verse sobre as hipóteses de dispensa da análise jurídica das contratações diretas em razão de baixo valor.

4. É o relatório. Passo à análise.

I – DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA ANÁLISE JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE BAIXO VALOR.

5. Trata-se da análise da possibilidade de aplicação do art. 53, §5º da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual "É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico".

6. Neste contexto, vislumbra-se a possibilidade de dispensa de análise jurídica das contratações diretas com base no art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021, por meio da edição de ato específico emanado da Procuradora Geral do Estado, o qual, a fim de resguardar o gestor e conferir segurança jurídica na aplicação do ato, deve estar amparado em manifestação técnica própria, que vincule o ato de dispensa da análise jurídica a um dos requisitos legais que autorizam a medida, neste caso, ao baixo valor da contratação, somado à utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato previamente padronizados.

7. De fato, conforme exposto por meio do Despacho PGE PLICNORMAT 17749588, aprovado por Despacho PGE COOPLIC 17820596 e por Despacho PGE GPG 17891869, a aplicação do disposto no artigo 53 § 5º da NLLC demanda prudência e motivação adequada, visto que o legislador elencou as situações aptas a fundamentar o ato. A seguir, transcreve-se os trechos de doutrina especializada então citadas:

“Advirta-se que o § 5º do artigo 53 da lei nº 14.133/2021 trata de duas situações distintas. A primeira envolve a dispensa de análise jurídica em razão do baixo valor, da baixa complexidade da contratação ou da entrega imediata do bem. Nessas hipóteses a premissa é que as respectivas licitações e contratações, por suas características, envolvem riscos de baixa amplitude que não justificam, em juízo de proporcionalidade, a mobilização da assessoria jurídica para avaliá-los. Aqui, há verdadeira dispensa de análise jurídica, os processos seguem sem ela. A segunda diz respeito aos casos de utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. (...) É comum, nessa situação, que a assessoria jurídica produza parecer jurídico padronizado ou referencial. (...) Portanto, sempre com a devida análise, estando o edital de acordo com a estrutura jurídica previamente aprovada e sem que sejam necessários apontamentos sobre quaisquer aspectos peculiares, o parecer jurídico referencial deve ser admitido, e, até mesmo, fomentado.”^[1]

“ Em hipóteses excepcionais, tal como previsto no §5º, será dispensável a manifestação da assessoria jurídica. O dispositivo alude expressamente a questões de valor reduzido, de baixa complexidade, de entrega imediata do bem ou de utilização de soluções padronizadas. Se for verificada alguma dessas hipóteses, caberá à autoridade máxima do órgão dispor sobre o tema em edital. A previsão do § 5º, não autoriza eliminação da manifestação do órgão de assessoramento jurídico relativamente a hipóteses que apresentem complexidade ou que possam gerar reflexos relevantes para os interesses da Administração. Mesmo se configurado caso concreto subsumível à previsão de desnecessidade de manifestação da assessoria jurídica, a autoridade dispõe de autonomia para recorrer a ela em vista de peculiaridades que se fizerem presentes. Outra questão, se relaciona aprovação de editais padronizados. (...) Até se pode admitir uma forma de ‘parecer normativo’ de aprovação de uma minuta de edital, em que todos os aspectos jurídicos sejam avaliados e nada mais necessite ser acrescentado nos casos em que tal modelo seja adotado. O grande problema reside em verificar se, na vida real, aquele modelo de edital é adequado e satisfatório.”^[2] 

“A atribuição de definir as hipóteses em que o parecer prévio é dispensável é do chefe máximo da instituição jurídica a que cabe fazer o assessoramento do órgão ou entidade contratante.(...) Segundo o §5º em estudo, a autoridade máxima do órgão jurídico, para definir os casos de dispensa, deve levar em conta: a) o baixo valor da contratação; b) a baixa complexidade; c) a entrega imediata do bem – caso específico de compras; e, d) a utilização de minutas padronizadas de editais, de contratos e instrumentos congêneres, incluídos aqui as atas de registro de preços.”^[3] 

8. Registre-se que outras unidades da federação já vem adotando o citado procedimento, a exemplo do Estado de Pernambuco, conforme se infere da leitura do Parecer Referencial nº 0003/2023 da procuradoria consultiva do citado Estado, aprovado pela Portaria nº 131/2023.

9. Acrescente-se que a PGE-AL já elaborou e disponibilizou no seu sitio eletrônico, todos os instrumentos necessários à implementação da contratação direta, com base na dispensa em razão do baixo valor, inclusive no que tange ao processo de dispensa eletrônica, previsto no art.75 §3º e no Decreto Estadual nº 90.393/2023. Além disso, foi elaborada e disponibilizada uma lista de verificação, contendo todos os elementos que devem instruir o processo de contratação direta em razão de baixo valor, a fim de atender aos requisitos legais necessários ao enquadramento da respectiva situação de dispensa.

10. Assim, mostra-se evidente a possibilidade de expedição de ato de dispensa de análise jurídica nas hipóteses de contratação direta baseada nos incisos I e II do art.75 da Lei nº 14.133/2021, a ser emitido pela Exma. Sra. Procuradora-Geral do Estado, pautado em parecer técnico que explicite a adequada forma de cumprimento de todos os requisitos legais pertinentes.

II – DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 75, INCISOS I E II, DA LEI Nº 14.133/2021

11. A dispensa de licitação em razão do valor, prevista no art. 75 da Lei nº 14.133/2021 somente será possível se constatada a possibilidade material e operacional da aplicabilidade da nova legislação, o que inclui a verificação da necessidade ou existência de regulamentação estadual que permita o efetivo manejo das regras gerais dispostas na NLLC.

12. Neste contexto, observa-se que houve a edição do Decreto Estadual nº 90.393/2023, que disciplina o procedimento de dispensa eletrônica por meio do Sistema de Dispensa Eletrônica, ferramenta informatizada integrante do Sistema de Compras do Governo Federal – www.gov.br/compras.

13. Além deste, os decretos já editados sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas (Decretos nº 90.381/2023, nº 90.382/2023, nº 90.383/2023, nº 90.384/2023), sobre o plano de contratações anual (Decreto nº 90.385/2023) e sobre a atuação dos agentes públicos nos procedimentos de licitação e contratação públicas (Decreto nº 90.386/2023) devem ser observados e reforçam a possibilidade material e operacional para o planejamento e processamento das dispensas ora analisadas.

14. As orientações para essas contratações serão detalhadas neste opinativo, devendo também ser observada a lista de verificação (checklist) específica para o caso, já disponível na página eletrônica desta PGE/AL.

III - DO LIMITE DE VALOR PARA A DISPENSA

15. O art. 75, I e II da Lei nº 14.133/2021^[4] fixa os valores limites para as contratações com dispensa de licitação. Em seguida, seu art. 182^[5]  prevê o dever de o poder executivo federal atualizar anualmente tais cifras, a cada dia 1º de janeiro pelo índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-E).

16. Assim, a partir de 1º de janeiro de 2024, por força do Decreto Federal nº 11.871 de 29/12/2023, é dispensável a licitação para contratação de obras, serviços de engenharia e serviços de manutenção de veículos automotores que envolvam valores inferiores a R$ 119.812,02 (cento e dezenove mil oitocentos e doze reais e dois centavos). Para o caso de outros serviços e compras, a licitação é dispensável para contratação que envolva valores inferiores a R$ 59.906,02 (cinquenta e nove mil novecentos e seis reais e dois centavos). Contudo, visto que se trata de valores que devem ser alterados ano a ano, cumpre aos órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual atentar para a atualização das alçadas da dispensa de licitação pelo valor aplicáveis a cada exercício financeiro.

17. Outro ponto importante a ser observado pelo gestor, provavelmente o mais sensível, é o teor do § 1º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, e do § 1º do artigo 3º do Decreto nº 90.393/2023, segundo os quais, para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput, deverão ser observados: I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

18. Quanto à melhor interpretação para o § 1º, inciso I acima transcrito, entende-se que a soma dos valores para fins de apuração do limite da despesa está limitada ao exercício financeiro. Consequentemente, as quantias correspondentes a eventuais prorrogações dos contratos em exercícios financeiros vindouros não deverão ser consideradas nem computadas na aferição do valor limite para dispensa.

19. Neste sentido, cito o Enunciado 50, aprovado no âmbito do 2º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal, disponível em https://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2023/setembro/cjf-divulga-enunciados-aprovados-no-2o-simposio-de-licitacoes-e-contratos-da-justica-federal/view:

Enunciado 50: Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro.

20. Assim, nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação com fundamento no art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro^[6] .

21. Além disso, por unidade gestora deve-se entender as unidades administrativas – órgãos e entidade – com competência para gerir recursos orçamentários de modo a empenhá-los para fazer frente à realização de despesas^[7] .

22. Em relação ao inciso II (o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade), é pacífico que os limites financeiros estipulados para a dispensa de licitação não se aplicam isoladamente para cada contratação, sob pena de caracterização de fracionamento de despesa. Assim, é imprescindível que cada órgão planeje as contratações que serão realizadas no decorrer do exercício financeiro, somando-se todas as contratações de objetos de “mesma natureza”, para o adequado enquadramento na dispensa legal em razão do valor.

23. A Lei nº 14.133/2021 esclareceu o tema de forma mais didática, trazendo dois parâmetros importantes: objetos de mesma natureza e mesmo ramo de atividade. A definição legal do que significa “ramo de atividade” foi realizada por meio do Decreto nº 90.393/2023, art. 3º, §2º, segundo o qual, “Considera-se ramo de atividade a partição econômica do mercado, identificada pelo nível de subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE”.

24. A previsão regulamentar estava de acordo com A IN - Seges/ME 67/2021, que conceituava “ramo de atividade” como a partição econômica do mercado, identificada pelo nível de subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (art. 4º, § 2º). Contudo, cumpre registrar que este dispositivo foi recentemente alterado pela IN Seges/MGI 8/2023, passando a contemplar novo conceito para “ramo de atividade”, qual seja: “linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: I - à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou II - à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal”. Assim, recomenda-se avaliar a conveniência e oportunidade de diligenciar junto ao Gabinete do Governador, a fim de que a definição legal de “ramo de atividade” seja atualizada de acordo com a IN Seges/MGI 8/2023 acima transcrita.

25. Enquanto não houver qualquer modificação legislativa, entende-se que o conceito de “ramo de atividade” deve ser utilizado de acordo com a definição prevista no art. 3º, §2º do Decreto nº 90.393/2023, acima transcrito.

26. O gestor deve observar que a lei se refere ao somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza ou ramo de atividade. Assim, deverão ser computadas todas as despesas a esse título, sejam elas contratadas mediante licitação ou qualquer hipótese de dispensa ou inexigibilidade. Deste modo, um fator de extrema relevância para o controle das compras de mesma natureza ou ramo de atividade é o planejamento das contratações, o que deve ser obrigatoriamente realizado por meio da elaboração de planos de contratações anuais, nos temos do art. 12, VII, da Lei 14.133, de 2021, e do Decreto Estadual nº 90.385/2023.

27. Finalmente, devem-se observar duas exceções expressamente consignadas na NLLC: (i) os valores referidos nos incisos I e II do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei (art. 75, §2º da Lei nº 14.133/2021 e art. 3º, §4º do Decreto nº 90.393/2023); e (ii) os valores limite não se aplicam às contratações de até R$ 9.584,97 (nove mil quinhentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) referentes a serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, aí incluído o fornecimento de peças (art. 75, §7º da Lei nº 14.133/2021 e art. 3º, §3º do Decreto Estadual n º 90.393/2023 c/c Decreto Federal nº 11.871/2023).

28. No caso dos serviços de manutenção de veículos, por força do que dispõe o § 7º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, somente as contratações que excedam R$ 9.584,97 (nove mil quinhentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) serão computadas no somatório para fins de aferição da existência de limite disponível para dispensa de licitação.

29. Para ilustrar a questão, entende-se esclarecedor o entendimento apresentado por Juliano Heinen sobre a matéria, o qual se passa a adotar:

Quanto à manutenção de veículos automotores, ainda cabe comentar um último ponto, regulado pelo § 7º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021. Como vimos logo antes, a contratação direta em relação ao valor abaixo do limite do inciso I (cem mil reais) deve ser (1) aplicado para bens de mesma natureza; (2) visto na mesma unidade gestora; e, principalmente, (3) somados os montantes dentro do mesmo exercício financeiro tudo conforme o § 1º do art. 75. Mas há uma exceção: não entra na soma de valores dentro do exercício financeiro as contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), para serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças. Na prática, como isto funciona? Vamos imaginar que um veículo caiu em um buraco e quebrou a suspensão, sendo que seu conserto custou R$ 6.000,00 (seis mil reais). Neste caso, tal gasto não deve ser somado ao montante de cem mil por exercício financeiro. Mas, tempos depois, houve uma colisão, cujo valor do conserto ficou em R$ 12.000,00 (doze mil reais). Este montante conta no limite do exercício financeiro, sobejando, agora, somente noventa mil para contratação direta dentro deste período.

Então, até o valor de oito mil reais, a despesa é vista caso a caso, e não em uma soma global. O legislador entendeu que a manutenção de automóveis é área submetida a uma série muito larga de variáveis e de imprevisibilidades. Portanto, não caberia entender que tais contratações deveriam ser somadas no exercício financeiro se não sobejam o limite de oito mil reais indicado. A grande dúvida que poderia surgir é: este montante de oito mil reais do art. 75, §7º, ora comentado, deve ser visualizado por:

(a) Automóvel;

(b) Mês; ou

(c) Ocorrência.

Entendemos que o mais viável e eficiente seria visualizar o tema por ocorrência, ou seja, em termos simples, por manutenção ou conserto, independentemente se foi feito em um mesmo veículo automotor ou em meses diferentes. Se mirarmos a teleologia do dispositivo, percebemos que ele exige uma consideração por gasto, independentemente de outro critério, Logo, o § 7º do art. 75 ora comentado deverá ser visto desta forma, ou seja, por ocorrência.

Cotejando novamente a finalidade (teleologia) da regra, pode-se perceber que quando o legislador quis, ele excluiu certas contratações específicas do computo do montante global do exercício financeiro. Então, interpretando a contrario sensu não há de se falar em contratações diretas por dispensa de valor quando sobejam o montante do exercício em outros temas ou outras situações que não a manutenção de veículos automotores, por ausência clara de previsão legal^[8] .

IV - DA PRÉVIA DIVULGAÇÃO DE AVISO DE CONTRATAÇÃO POR DISPENSA

30. O § 3º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 prevê que as contratações diretas feitas por dispensa de licitação em razão do valor serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

31. O art. 6º do Decreto nº 90.393/2023, por sua vez, prevê que O procedimento será divulgado no www.compras.gov.br e no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, e encaminhado automaticamente aos fornecedores registrados no Sistema de Registro Cadastral Unificado – SICAF, por mensagem eletrônica, na correspondente linha de fornecimento que pretende atender.

32. Ainda sobre o assunto, o parágrafo único do mesmo dispositivo do Decreto mencionado exige que o prazo fixado para abertura do procedimento e envio de lances, não será inferior a 3 (três) dias úteis, contados da data de divulgação do aviso de contratação direta.

33. Assim, embora o § 3º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 tenha previsto a publicação preferencial do aviso, a sua veiculação deve ser realizada na forma do Decreto nº 90.393/2023, a fim de assegurar a publicidade do procedimento, permitir a participação isonômica de potenciais interessados e garantir a vantajosidade da contratação. A sua não realização eventual, por sua vez, deve ser justificada por razões de ordem técnica ou fática que comprovadamente inviabilizem a realização do procedimento de chamada pública. Da mesma forma, a eventual falta de respeito ao prazo de três dias úteis pode ser motivada, desde que demonstrada a necessidade iminente do bem ou serviço a ser contratado, sob pena de prejuízo à coletividade.

34. Acrescente-se, além disso, que o ato que autoriza a contratação direta deverá ser divulgado e mantido à disposição no sítio eletrônico oficial do Estado de Alagoas, conforme art. 4º, §2º do Decreto nº 90.393/2023.

V – DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO A SER SEGUIDO

35. Os documentos de instrução e o procedimento de contratação direta estão previstos no art. 7º e 72 da Lei nº 14.133/2021 e detalhadamente regulamentados por meio do Decreto nº 90.393/2023. Eis o roteiro previsto na legislação pertinente:

Lei nº 14.133/2021.

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

(...)

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Decreto Estadual nº 90.393/2023.

Art. 4º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, nos termos da regulamentação prevista no § 1º, do art. 23, da Lei Federal nº 14.133, de 2021;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão de escolha do contratado;

VII – justificativa de preço; e

VIII – autorização da autoridade competente.

§ 1º Na hipótese de registro de preços, de que dispõe o inciso IV, do art. 3º deste Decreto, somente será exigida a previsão de recursos orçamentários, nos termos do inciso IV, do caput deste artigo, quando da formalização do contrato ou de outro instrumento hábil.

§ 2º O ato que autoriza a contratação direta deverá ser divulgado e mantido à disposição no sítio eletrônico oficial do Estado de Alagoas.

36. Passa-se a análise a fim de instruir o agente responsável pela contratação da melhor forma possível.

1. Designação do agente responsável pela condução do procedimento

37. A autoridade competente deve designar os agentes públicos responsáveis pelo desempenho das funções essenciais à contratação, observadas as diretrizes do Decreto Estadual nº 90.386/2023.

38. Tratando-se de processo de dispensa de licitação pelo valor, cujo formalismo é mitigado quando comparado ao procedimento licitatório, o agente poderá ser designado mediante simples despacho da autoridade competente nos autos, dispensando-se a necessidade de publicação de qualquer tipo de ato.

2. Documento de formalização da demanda.

39. De acordo com o art. 2º do Decreto Estadual 90.385/2023, o Documento de Formalização de Demanda fundamenta o plano de contratações anual; por meio dele, a área requisitante evidência e detalha a necessidade de contratação.

40. Essa solicitação deve evidenciar e detalhar a necessidade administrativa do objeto a ser contratado, devendo contemplar: I – justificativa da necessidade da contratação; II – descrição sucinta do objeto; III – quantidade a ser contratada, quando couber, considerada a expectativa de consumo anual; IV – estimativa preliminar do valor da contratação; V – indicação da data pretendida para a conclusão da contratação, a fim de não gerar prejuízos ou descontinuidade das atividades do órgão ou da entidade; VI – grau de prioridade da compra ou da contratação em baixo, médio ou alto, de acordo com a metodologia estabelecida pelo órgão ou pela entidade contratante; VII – indicação de vinculação ou dependência com o objeto de outro documento de formalização de demanda para a sua execução, com vistas a determinar a sequência em que as contratações serão realizadas; e VIII – nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável (art. 6º do Decreto nº 90.385/2023).

3. Estudo Técnico Preliminar e a análise de riscos.

41. Dada a pouca significância financeira e a baixa complexidade em geral envolvida nesse tipo de contratação, esses documentos podem ser dispensados. No caso do ETP, o Decreto Estadual nº 90.381/2023, prevê expressamente em seu art. 11 que a elaboração do ETP é facultada nas hipóteses dos incisos I e II do caput, do art. 75 da Lei Federal nº 14.133/2021.

4. Termo de Referência, Projeto Básico ou projeto Executivo.

42. O Termo de Referência é um documento obrigatório, inclusive nas contratações com dispensa em razão do valor, conforme se infere da leitura do Decreto nº 90.382/2023. As contratações de obras ou serviços de engenharia, além do TR, terão adicionalmente o Projeto Básico ou Projeto Executivo, conforme o caso.

43. Os projetos básico e executivo, quando houver, deverão atender às definições e diretrizes de elaboração estabelecidas na NLLC.

44. Quanto ao TR, o Decreto Estadual nº 90.382/2023 regulamenta os seus elementos constitutivos, devendo o gestor observá-los na íntegra.

45. Acrescente-se que a PGE-AL já elaborou e disponibilizou no seu sitio eletrônico a minuta do termo de referência específico, que deve ser utilizado na contratação direta, com base na dispensa em razão de baixo valor, contendo todos os elementos necessários. Assim, o gestor deve se utilizar do modelo de termo de referência específico para o caso, bem como deve tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto, devendo proceder ao correto preenchimento, sem alterações, exclusões ou inserções de texto, salvo as previstas no próprio padrão.

46. Alerta-se que os modelos são objeto de um processo dinâmico sujeito a frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, razão pela qual recomenda-se que o servidor responsável, na ocasião de sua adoção, certifique-se quanto à utilização da última versão disponível, tomando as medidas de cautela necessárias para a sua adaptação em conformidade com o objeto concreto da contratação.

5. Estimativa de despesa nos termos da regulamentação prevista no § 1º, do art. 23, da Lei Federal nº 14.133, de 2021.

47. O inciso II do artigo 72 da Lei nº 14.133/2021 determina que a estimativa de despesa observe as diretrizes constantes do artigo 23 desta Lei, que se refere à pesquisa de preços de mercado.

48. No âmbito estadual, o procedimento para a realização de pesquisa de preços e confecção do preço estimado nas contratações de compras ou serviços em geral estão estabelecidos no Decreto nº 90.383/2023. Segundo o art. 7º, nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º deste Decreto. Este, por sua vez, dispõe sobre os parâmetros a serem empregados para a realização da pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado para a aquisição e contratação de serviços em geral, devendo a estimativa seguir estas orientações.

49. Contudo, a art. 7º, §4º prevê também que Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do caput do art. 75 da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput deste artigo poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa. Na sequência, o §5º dispõe: O procedimento do § 4º deste artigo será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores.

50. Assim, tanto é possível a confecção de um orçamento estimado a partir de todos os parâmetros de pesquisa estabelecidos no art. 5º do Decreto nº 90.383/2023, quanto é possível que nas contratações de compras ou serviços em geral, a estimativa da despesa seja realizada de forma concomitante com a seleção da proposta mais vantajosa ofertada no procedimento de seleção pública, ficando dispensada a prévia pesquisa de preços.

51. Por outro lado, se o objeto da contratação for terceirização de mão de obra com dedicação exclusiva, aplica-se o disposto na Instrução Normativa AMGESP nº 02/2019, notadamente quanto a insumos diversos (uniformes, materiais, equipamentos e outros), ou outra norma que venha a substituí-la (art. 9º do Decreto nº 90.383/2023). Assim, se o objeto da contratação for terceirização de mão de obra com dedicação exclusiva, ainda que de baixo valor, a estimativa da despesa deve ser feita por meio da elaboração de planilhas de acordo com as normas coletivas de trabalho.

52. Além disso, as regras e critérios para a elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia estão estabelecidos no Decreto nº 90.384/2023, art. 2º. Deste modo, se o objeto da contratação for serviço de engenharia ou obra, a estimativa da despesa deve ser feita seguindo os parâmetros estabelecidos no mencionado Decreto, ainda que se trate de processos de dispensa pelo valor.

53. Nas contratações diretas por dispensa, como no caso ora analisado, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 2º do Decreto nº 90.384/2023, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo (art. 4º do Decreto nº 90.384/2023).

6. Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos.

54. Encerrado o procedimento de dispensa pelo valor, a legislação prevê que o processo deverá ser submetido ao controle prévio de legalidade.

55. Contudo, caso a autoridade competente constate que o objeto da contratação se enquadra no escopo deste parecer técnico-jurídico, o agente responsável pela condução do processo deverá providenciar a juntada de cópia do presente opinativo, atestando expressamente o enquadramento do objeto e o atendimento das recomendações desta Procuradoria, acompanhado da lista de verificação disponibilizada no sítio eletrônico da PGE/AL, registrando o número do documento no sistema SEI onde os elementos listados estão sendo cumprido.

56. Apenas se houver dúvida jurídica não abrangida por este parecer, os autos deverão ser encaminhados à Procuradoria-Geral do Estado, instruídos com expediente que expressa e objetivamente explicite a dúvida jurídica a ser sanada.

57. Em relação aos demais pareceres técnicos mencionados, estes serão exigíveis se houver necessidade de análise mais detalhada das especificações do objeto, do enquadramento da contratação nas hipóteses do art. 75, I e II da Lei nº 14.133, da planilha de custos ou da qualificação técnica do proponente.

7. Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido.

58. Conforme artigo 7º, inciso X, do Decreto Estadual nº 90.382/2023, deverá constar do Termo de Referência a adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços.

59. Tratando-se de processo de dispensa para registro de preços, somente será exigida a previsão de recursos orçamentários quando da formalização do contrato ou de outro instrumento hábil (art. 4º, §1º do Decreto nº 90.393/2023).

60. No momento de formalização da contratação, seja qual for o caso, deverá ser providenciada a juntada da nota de empenho em valor suficiente para cobrir as despesas do exercício e, caso o contrato ultrapasse o exercício financeiro, deve haver previsão de que o empenho residual será indicado por meio de termo de apostilamento no início do exercício seguinte (art. 60 da Lei nº 4.320/1964). Ressalta-se, ainda, que, sendo um investimento que ultrapasse o exercício financeiro, será também devida a previsão da despesa correspondente no Plano Plurianual.

8. Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.

61. Após a seleção da melhor proposta, o agente responsável deve verificar e apresentar certificação acompanhada de comprovação de que o fornecedor ou prestador do serviço selecionado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessários, de acordo com os requisitos definidos no termo de referência e com a documentação apresentada.

62. Caso seja constatada a ausência de algum documento ou informação, é poder dever da Administração realizar as diligências necessárias a fim de sanar a falta, o que deve ser realizado na forma do art. 18, § 3º do Decreto nº 90.393/2023^[9] . Permanecendo a falha, o responsável deve examinar a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda às especificações do objeto e as condições de habilitação (art. 20, parágrafo único do Decreto nº 90.393/2023^[10]).

9. Razão de escolha do contratado.

63. A razão de escolha do contratado deverá ser justificada analisando a ordem de classificação obtida ao final do prazo facultado no aviso, a adequação ao objeto descrito, a compatibilidade com os valores estimados e o cumprimento dos requisitos de habilitação definidos no termo de referência.

10. Justificativa de preço

64. A justificativa de preço limita-se a demonstração da escolha da proposta mais vantajosa com valores abaixo do orçamento estimado pela Administração.

65. Caso a estimativa de preços seja realizada de forma concomitante à seleção da proposta economicamente mais vantajosa, a justificativa de preço também deve ser apresentada formal e expressamente, mediante verificação da compatibilidade dos valores ofertados, levando em consideração, no mínimo, o número de concorrentes no procedimento.

11. Autorização da autoridade competente.

66. A definição da autoridade competente para autorizar a contratação direta está regulamentada por meio do Decreto nº 90.391/2023, nos seguintes termos:

Art. 2º A adjudicação do objeto ao vencedor da licitação, a homologação do seu resultado e a celebração do contrato e de seus respectivos termos aditivos caberá: I – aos Secretários de Estado, Dirigentes de Unidades Orçamentárias e DiretoresPresidentes, independente do valor, em processos licitatórios para aquisição de bens e contratação de serviços, inclusive comuns ou especiais ou obras de engenharia, quando qualquer deles for o único ordenador da despesa decorrente da licitação;

II – ao Diretor-Presidente da Agência de Modernização da Gestão de Processos – AMGESP, em processos licitatórios para aquisição de bens e contratação de serviços, exceto serviços de engenharia, quando houver mais de um ordenador de despesa decorrente da licitação; III – ao Diretor-Presidente da AMGESP, quando o objeto da licitação for a celebração de Ata de Registro de Preços, exceto obras e serviços de engenharia; e IV - aos Secretários de Estado, Dirigentes de Unidades Orçamentárias e DiretoresPresidentes em processos licitatórios para celebração de Ata de Registro de Preços de obras e serviços comuns ou especiais de engenharia, quando qualquer deles for o titular do órgão ou entidade da Administração Pública Estadual responsável pela elaboração do estudo técnico preliminar, termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso. (Redação dada pelo Decreto Estadual nº 94.871, de 14.12.2023).

V – ao Governador do Estado, quando o objeto da licitação, em qualquer modalidade, for a celebração de contrato de Concessão de Serviços Públicos, Parcerias Público-Privadas ou alienação de bens públicos imóveis.

(...)

§ 5º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação. (Redação renumerada pelo Decreto Estadual nº 95.020, de 28.12.2023).

67. Encerradas a etapa de julgamento e de habilitação, o processo será encaminhado à autoridade superior para adjudicação do objeto e homologação do procedimento, observado, no que couber, o disposto no art. 71, da Lei Federal nº 14.133, de 2021^[11] .

12. Publicação do ato de autorização no Portal Nacional de Contratações Públicas (artigos 72, parágrafo único, e 94 da Lei nº 14.133/2021)

68. Uma vez adjudicado o objeto, homologado o procedimento e autorizada a contratação direta, o respectivo ato autorizativo ou extrato decorrente do contrato deverá ser publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme previsto no parágrafo único do art. 72 da Lei 14.133/2021.

69. A fim de atender aos princípios da transparência e da eficiência, a publicação deverá conter, no mínimo, todas as informações indispensáveis relativas à contratação, a saber: nomes das partes contratantes, o valor, o objeto e a vigência do contrato administrativo.

70. Destaca-se que deve também ser providenciada a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), nos termos do art. 94 da Lei nº 14.133/2021, condição indispensável para a eficácia do acerto e de seus aditamentos. E, no caso das contratações diretas, a divulgação deverá ocorrer no prazo de 10 (dez) dias úteis contados da data de assinatura do instrumento, conforme prescreve o inciso II. Na hipótese de substituição desse instrumento por nota de empenho e/ou ordem de fornecimento, recomenda-se seja também publicada a nota de empenho, a fim de atender aos preceitos legais acima mencionados.

VI - MINUTA DO CONTRATO OU INSTRUMENTO EQUIVALENTE

71. Segundo o art. 95, I da Lei nº 14.133/2021, o instrumento de contrato não é obrigatório nos casos de dispensa de licitação em razão de valor. Assim, nas contratações ora analisadas, o instrumento do contrato poderá ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, ordem de fornecimento ou ordem de serviço, devendo-se observar, no que couber, as cláusulas essenciais elencadas no artigo 92 da Lei, tal qual exigido pelo §1º do art. 95.

72. Contudo, considerando a magnitude dos valores admitidos pelo legislador para esta modalidade de dispensa, recomenda-se que seja adotado como prática administrativa a utilização das minutas de contratos específicas para o caso, já elaborado e disponibilizou por esta PGE/AL no seu sitio eletrônico.

73. Caso sejam utilizados os instrumentos substitutivos ao termo contratual, estes devem conter, no mínimo, as obrigações e condições especificamente incidentes e as sanções correspondentes e, neste caso, recomenda-se que o termo de referência seja assinado também pela parte contratada.

VII - DA FORMA DE PAGAMENTO DAS DESPESAS.

74. O § 4º do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 prevê que as contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

75. Da leitura do texto expresso, essa forma de pagamento é preferencial, e, naturalmente, não se impõem a órgãos ou entidades que não disponham de cartão de pagamento ou que justifiquem a impossibilidade de sua adoção para contratos específicos. Há doutrina que defende que o § 4º do artigo 75 veicula norma federal não aplicável aos Estados, Municípios e Distrito Federal. Em razão do princípio federativo, a União não poderia se imiscuir em questões administrativas e operacionais (forma de pagamento) inerentes à competência administrativa dos demais entes da federação^[12] .

76. Assim, os órgãos e entidades estaduais que não disponham de cartão de pagamento devem seguir realizando o pagamento de acordo com as regras ordinárias.

VIII - CONCLUSÕES

77. A fim de assegurar a autoridade competente de que há o cumprimento da legislação aplicável às contratações com dispensa de licitação em razão de valor, previstas no art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021, o processo deverá ser instruído com atesto assinado pelo agente responsável pela condução do processo de que o caso concreto se amolda aos termos deste parecer, juntando-se cópia deste aos autos, bem como com a lista de verificação disponibilizada no sítio eletrônico da PGE/AL, registrando o número do documento no sistema SEI onde os elementos listados estão sendo cumprido.

78. Caso haja dúvida jurídica sobre a legalidade da instrução processual, estas deverão ser expressamente pontuadas e encaminhadas à Procuradoria Geral do Estado, acompanhadas dos documentos necessários à compreensão e análise da questão sob consulta.

79. Diante do exposto, encaminha-se a presente proposta de parecer à superior consideração da Exma. Sra. Procuradora Geral do Estado para, se for o caso, aprovação final, por meio de Portaria, nos termos do art. 53, §5º da Lei nº 14.133/2021, passando então a ser aplicável a todos os processos de dispensa fundamentados no artigo 75, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021.

  PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS, Assessoria Especial da Procuradora-Geral do Estado, em Maceió, 13 de março de 2024.

LUANA PEREIRA ÁVILA DE OLIVEIRA

Procuradora do Estado

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[1] Nieburh, Joel de Menezes. Licitação pública e Contrato Administrativo. 5ª ed. Fórum, 2022

[2] Justen Filho, Marçal. Comentários á Lei de Licitações e Contratações Administrativas: São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

[3] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133, de 1º de abril de 2021/coordenado por Cristiana Fortini, Rafael Sérgio Lima de Oliveira, Tatiana Camarão – Belo Horizonte: Fórum, 2022.

[4] Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

[5] Art. 182. O Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os quais serão divulgados no PNCP.

[6] Parecer Referencial nº 0003/2023 da procuradoria consultiva do Estado de Pernambuco, aprovado pela Portaria nº 131/2023 da PGE/PE.

[7] https://zenite.blog.br/o-que-sao-unidade-gestora-e-objetos-de-mesma-natureza-considerando-o-§-1o-do-art-75-da-nova-lei-de-licitacoes/

[8] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/21. 4ª ed. Ver., atual e ampl. – São Paulo: JusPodivm, 2024.

[9] Art. 18. (...) § 3º Na hipótese de necessidade de envio de documentos complementares aos já apresentados para a habilitação, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, ou de documentos não constantes do SICAF, o órgão ou entidade deverá solicitar ao vencedor, no prazo definido no edital, o envio desses por meio do Sistema.

[10] Art. 20. (...) Parágrafo único. Na hipótese do fornecedor não atender às exigências para a habilitação, o órgão ou entidade examinará a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda às especificações do objeto e as condições de habilitação.

[11] Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação. § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. § 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. § 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

[12] Parecer Referencial nº 0003/2023 da procuradoria consultiva do Estado de Pernambuco, aprovado pela Portaria nº 131/2023 da PGE/PE.

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Documento assinado eletronicamente por Luana Pereira Ávila de Oliveira, Procurador(a) de Estado em 13/03/2024, às 10:18, conforme horário oficial de Brasília.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.al.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 23884287 e o código CRC 113E4DCA.

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